Inconstitucionalidade da majoração da base de cálculo do icms-st e a... - migalhas

No dia 7 de abril de 2017, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ celebrou o convênio ICMS consolidando as regras para o pagamento do ICMS recolhido pela sistemática da

substituição tributação. Em síntese, dentre as suas trinta e seis cláusulas, o convênio dispôs sobre: (i) definições de contribuintes e responsáveis do Imposto; (ii) FORMA DE CÁLCULO DO

ICMS-ST; (iii) forma de pagamento e ressarcimento do ICMS-ST; e (iv) novas obrigações acessórias. A inovação mais significativa do convênio, avo deste artigo, encontra-se presente na seção

III, que dispõe sobre o cálculo do Imposto retido pelo substituto tributário. Em outras palavras, a referida seção trata sobre a BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. A base de cálculo do ICMS-ST

encontra-se bem definida pelo art. 8° da LC , sendo ela: > (i) quando a substituição tributária for "pra trás", "o valor da > operação ou prestação praticado pelo 

contribuinte substituído"; > e  >  > (ii) quando a substituição tributária for "pra frente", em regra, > derivada do somatório das seguintes parcelas: a) valor 

próprio das > operações ou prestação; b) valor do seguro, frete e outros > encargos; e, por fim, c) a margem de valor agregado (MVA)1; Consoante dispõe a cláusula décima terceira

(corroborada pela cláusula décima quarta) do convênio 52/17, o ICMS-ST integrará a sua própria base de cálculo base de cálculo, inclusive na hipótese de recolhimento de imposto relativo à

diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e alíquota interestadual (DIFAL). Transcreve-se a sua redação: > _"O IMPOSTO DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA 

INTEGRA A > CORRESPONDENTE BASE DE CÁLCULO, inclusive na hipótese de > recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a > alíquota interna da unidade federada de destino e

 a alíquota > interestadual"_ Desse modo, como visto, diversamente do que dispõe o art. 8° da LC 87/96, O ICMS-ST PASSOU A INTEGRAR A SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. Logo, está-se

diante de uma nítida majoração tributária. Sem adentrar no mérito das demais Cláusulas do convênio 52/2017, que também possuem suas constitucionalidades questionáveis, a Cláusula treze do

referido convênio, pois, possui a constitucionalidade duvidosa. Explica-se: (i) Consoante disposto no ART. 146, III, "A", DA 2, cabe a Lei Complementar tratar sobre base de cálculo

de Impostos. Logo, não poderia convênio 52/17 ir além do disposto no art. 8° da LC 87/96 (antes transcrito) para incluir, por sua vez, o ICMS-ST em sua própria base de cálculo, onerando o

contribuinte pela majoração deste Imposto. (ii) Ademais, nos termos do artigo 150, I, da CF/88 (princípio da legalidade tributária), a majoração de tributos deve ocorrer mediante edição de

lei. No caso em questão, ainda que fosse desconsiderado o argumento anterior, seria imprescindível a edição de, ao menos, Lei Ordinária, porquanto a inclusão do ICMS-ST na sua própria base

de cálculo representa uma majoração de tributo. Embora vigente desde 28 de abril de 2017 (publicação no DOU), a maioria das cláusulas o convênio 52/17 passaram a surtir efeitos da partir de

1º de janeiro de 2018. Pouco tempo antes desta data, iniciaram-se calorosas discussões sobre a constitucionalidade de diversas cláusulas do Convênio 52/2017. Após vários questionamentos das

entidades representativas de contribuintes do ICMS acerca da aplicação da cláusula 13 do referido convênio, o , em nota publicada no Diário Oficial da União, no dia 15 de dezembro de 2017,

afirmou, que _"o objetivo da cláusula décima terceira é dispor de forma conceitual o que já está previsto no comando constitucional (alínea 'i' do inciso XII do § 2º do art.

155 da CF/88) e na Lei Complementar 87/96 (INCISO I DO § 1º DO ART. 13), pelos quais o ICMS integra a sua própria base de cálculo"._ Contudo, tal defesa não possui qualquer fundamento,

uma vez que a base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, NÃO SE ENCONTRA PREVISTA NO ART. 13 DA LC 87/96, que trata da base de cálculo do ICMS (normal) e que, de fato,

prevê a inclusão deste na própria base de cálculo. A previsão da base de cálculo do IMCS-ST encontra-se no já mencionado art. 8º da referida lei, que, repise-se, não prevê a inclusão do

ICMS-ST em sua própria base de cálculo. Duas são as Ações Diretas de Inconstitucionalidades (ADIn's). A primeira, proposta no dia 14 de dezembro de 2017 pela Associação Brasileira de

Supermercados (ABRAS), tombada sob o número , já extinta pela falta de pertinência temática (passível de interposição de recursos). A segunda, proposta no dia 18 de dezembro de 2017, pela

Confederação Nacional de Industrias, tombada sob o número 5866. Embora a , igualmente à , seja da relatoria do ministro Alexandre de Moraes, o pedido liminar de suspensão das cláusulas 3º,

8º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 16º, 24º, 26º e 27º do convênio do CONFAZ foi analisado pela ministra presidente do STF, Carmen Lúcia, acolhendo, acertadamente, a suspensão, dentre as Cláusulas

destacadas, da malfalada Cláusula décima terceira. Em cumprimento à decisão interlocutória proferida pela Ilustríssima ministra, o CONFAZ publicou no Diário Oficial da União desta

terça-feira (9 de janeiro de 2018) o , que suspendeu os efeitos das cláusulas do convênio até "NOVO EXAME A SER LEVADO A EFEITO NA FORMA DEFINIDA PELO INSIGNE RELATOR, O MINISTRO

ALEXANDRE DE MORAES". No referido despacho, o CONFAZ deixou claro que irá interpor recurso em face da referida liminar. Tendo a esta decisão sido proferida por ministra diversa do

relator, há chances, ainda que em juízo de retratação, de revisão da liminar deferida na ADIn 5866. Desse modo a suspensão concedida, por ora em benefício dos contribuintes, NÃO REPRESENTA

UMA GARANTIA DEFINITIVA de que não haverá a elevação da base de cálculo do ICMS-ST. Para resguardar os direitos individuais diante da possibilidade de cobrança do ICMS-ST majorado de maneira

inconstitucional, afigura-se essencial a propositura de ações individuais, ainda que seja para resguardar as empresas, a fim de afastar o disposto na cláusula 13 do convênio ICMS 52/17.

___________________________ 1 A MVA é compreendida, nos termos do §4° do art. 8° da LC 87/96, pelos "preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda

que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo

os critérios para sua fixação ser previstos em lei" 2 Art. 146, III, "a", da CF/88, "_cabe a Lei Complementar (...) estabelecer normas gerais em matéria de legislação

tributária, especialmente sobre (...) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, BASES

DE CÁLCULO e contribuintes_". ____________________________ *PEDRO CAVALCANTI AMARANTE é advogado tributarista, sócio do escritório Almeida e Barros. *VICTOR LÚCIO CAVALCANTI POROCA é

colaborador do escritório Almeida e Barros.